수습기간 — 최저임금 감액 요건 · 해고예고 · 본채용 거부 판례

1. 수습 · 시용이란

판례는 본 근로계약 체결 이전에 해당 근로자의 직업적 능력, 자질, 인품, 성실성 등 업무적격성을 관찰 · 판단하고 평가하기 위해 일정기간 시험적으로 고용하는 것을 「시용」이라고 합니다(대법원 2022. 2. 17. 선고 2021다218083 판결). 최저임금법은 「수습 중에 있는 근로자」라는 말을 사용합니다(최저임금법 제5조 제2항). 위 판결은 그 사안의 수습사원 근무기간이 단순히 실무전형에 불과한 것이 아니라 현실적으로 근로를 제공한 시용기간에 해당하였던 것으로 보인다고 판단했습니다.

취업규칙에 신규 채용 근로자의 시용기간 적용을 선택적 사항으로 정했다면 그 근로자에게 시용기간을 적용할지 근로계약에 명시해야 하고, 명시하지 않으면 시용 근로자가 아닌 정식 사원으로 채용되었다고 보아야 합니다(대법원 1999. 11. 12. 선고 99다30473 판결). 근로계약을 체결할 때 임금, 소정근로시간, 휴일, 연차 유급휴가 등을 명시해야 하고(변경하는 경우에도 같음), 임금의 구성항목 · 계산방법 · 지급방법 등을 적은 서면을 근로자에게 교부해야 합니다(근로기준법 제17조). 근로계약서 작성 · 교부 방법은 근로계약서 전자 작성 · 교부에 정리했습니다.

2. 수습 중 최저임금 감액

아래 요건을 모두 갖춘 근로자는 시간급 최저임금액에서 100분의 10을 차감한 금액을 그 근로자의 시간급 최저임금액으로 합니다(최저임금법 제5조 제2항, 같은 법 시행령 제3조).

수습기간을 3개월보다 길게 정해도 감액은 수습을 시작한 날부터 3개월 이내만 할 수 있습니다. 최저임금 산입 범위와 위반 여부 확인 방법은 최저임금 2026 · 2027에 정리했습니다. 최저임금법은 근로자를 사용하는 모든 사업에 적용합니다. 다만, 동거하는 친족만을 사용하는 사업과 가사 사용인, 「선원법」의 적용을 받는 선원과 그 선박 소유자에게는 적용하지 않습니다(최저임금법 제3조).

3. 해고예고 — 기준은 계속 근로한 기간

사용자는 근로자를 해고하려면 적어도 30일 전에 예고해야 하고, 30일 전에 예고하지 않았으면 30일분 이상의 통상임금을 지급해야 합니다(근로기준법 제26조). 다만, 아래 경우는 예외입니다.

• 근로자가 계속 근로한 기간이 3개월 미만인 경우(제1호)
• 천재 · 사변, 그 밖의 부득이한 사유로 사업을 계속하는 것이 불가능한 경우(제2호)
• 근로자가 고의로 사업에 막대한 지장을 초래하거나 재산상 손해를 끼친 경우로서 고용노동부령으로 정하는 사유에 해당하는 경우(제3호)

2019년 1월 15일 개정 전에는 제35조 제5호가 「수습 사용 중인 근로자」에게 해고예고 규정을 적용하지 않았습니다. 이 조문은 법률 제16270호로 삭제되었고, 현행 예외는 제26조 단서 제1호 ~ 제3호입니다. 수습 근로자는 제1호의 「계속 근로한 기간이 3개월 미만인 경우」에 해당하는지 확인합니다. 해고예고 규정을 위반하면 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처합니다(제110조 제1호). 해고예고수당 계산은 해고예고와 해고예고수당에 정리했습니다.

4. 본채용 거부의 정당성 — 대법원 판례

시용기간 중의 해고와 시용기간 만료 시 본계약 체결 거부에 대해 대법원은 아래와 같이 판단했습니다. 판결요지를 그대로 옮겼습니다.

근로기준법 제23조 제2항은 업무상 부상 또는 질병의 요양을 위하여 휴업한 기간과 그 후 30일 동안, 산전 · 산후의 여성이 이 법에 따라 휴업한 기간과 그 후 30일 동안 해고를 금지합니다. 다만, 사용자가 제84조에 따라 일시보상을 하였을 경우 또는 사업을 계속할 수 없게 된 경우에는 그렇지 않습니다. 해고사유 서면 통지의 방법은 해고 서면통지, 노동위원회 구제 절차는 부당해고 구제신청에 정리했습니다.

5. 상시 4명 이하 사업장

상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업장에 적용하는 근로기준법 규정(시행령 [별표 1])에는 근로조건 명시(제17조), 요양 · 산전후 휴업 기간과 그 후 30일 동안의 해고 금지(제23조 제2항), 해고예고(제26조)가 포함되어 있고, 해고의 정당한 이유(제23조 제1항)와 해고사유 서면통지(제27조)는 포함되어 있지 않습니다. 최저임금법은 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용합니다(동거하는 친족만을 사용하는 사업 · 가사 사용인 등 제외, 최저임금법 제3조).

6. 수습기간과 퇴직금

시용기간 만료 후 본 근로계약을 체결하여 공백 기간 없이 계속 근무한 경우에도 시용기간과 본 근로계약기간을 통산한 기간을 퇴직금 산정의 기초가 되는 계속근로기간으로 보아야 합니다(대법원 2022. 2. 17. 선고 2021다218083 판결). 퇴직금 계산 방법은 퇴직금 계산 방법에 정리했습니다.

7. 점검 목록

근거 : 근로기준법 제17조 · 제23조 · 제26조 · 제84조 · 제110조, 구 근로기준법 제35조, 같은 법 시행령 제7조 · [별표 1], 최저임금법 제3조 · 제5조, 같은 법 시행령 제3조, 고용노동부고시 제2018-23호 · 제2025-47호 · 제2026-60호, 대법원 99다30473 · 2002다62432 · 2015두48136 · 2018두43958 · 2021다218083 판결. 2026년 10월 기준입니다.